«L’État de droit, ça n’est pas intangible ni sacré. […] La source de l’État de droit, c’est la démocratie, c’est le peuple souverain. » C’est par ces mots que le Ministre de l’Intérieur Bruno Retailleau a déclenché il y a quelques mois à peine une polémique pour le moins étonnante… L’Etat de droit devrait-il être considéré comme sacré ? Devrait-il l’emporter sur le droit du peuple, exprimé à travers la démocratie ? En ce mois de décembre, propice aux bilans, si on faisait un point sur cette question…
L’année qui s’achève aura en effet vu à plusieurs reprises le « droit » s’opposer aux décisions du peuple à travers ses élus. Au Royaume-Uni, en Italie, en France et, bien sûr, en droit international avec la décision sans précédent de la CPI contre le Premier Ministre d’un État dont personne ne nie le caractère démocratique.
« Droits de l’homme » contre droit des hommes
Commençons par le Royaume-Uni. Il aura fallu de nombreux mois, et plusieurs Premiers Ministres, au gouvernement britannique pour faire avaliser par le Parlement une loi permettant de relocaliser au Rwanda des immigrés en situation irrégulière. La Chambre des Lords, hostile à cette loi, avait fini par céder, comme l’y oblige la Constitution du Royaume, à la Chambre des Communes. Et là, patatras, en avril, la Cour Suprême s’oppose à cette loi, arguant que le Rwanda n’est pas une destination sûre, et qu’y envoyer d’éventuels demandeurs d’asile est en contradiction avec différentes juridictions internationales, de la CEDH à la Convention de l’ONU sur les réfugiés. La calamiteuse dissolution provoquée par Rishi Sunak, qui devait promouvoir Keir Starmer à Downing Street, a fait tourner court le bras de fer qui s’annonçait. Mais sans régler une question fondamentale : qui d’autre que le Parlement est habilité à faire le Droit ?
Si le bras de fer n’a pas eu lieu au Royaume-Uni, il est en revanche allé jusqu’au bout en Italie, et il s’y poursuit. Le transfert de migrants dans un centre de retour en Albanie a été bloqué, par deux fois, dont la dernière date de novembre, par un tribunal romain exigeant au préalable une décision de la Cour de Justice européenne, arguant là encore du manque de sûreté non pas de la destination, mais du pays d’origine des migrants. C’est la CJUE qui devrait établir la liste des pays sûrs… Plusieurs tribunaux italiens ont été dans le même sens, parsemant ainsi d’embûches judiciaires l’application par l’Etat italien de ses propres lois. À noter que, dans le cas italien comme dans le cas britannique, c’est aussi la mise en œuvre d’un accord international, respectivement avec l’Albanie et le Rwanda, qui est ainsi bloquée.
Il ne s’agit pas d’argumenter sur la pertinence des politiques migratoires mises en œuvre par les deux gouvernements cités, même si elles résultent de choix démocratiques. Mais plutôt de souligner que le pouvoir judiciaire s’oppose ici non seulement à l’Exécutif, mais aussi au Législatif. Et ceci doit questionner tout démocrate. Car la séparation des pouvoirs chère à Montesquieu n’a jamais sous-entendu que le judiciaire, chargé d’appliquer la loi, pouvait s’opposer au législatif, chargé de la faire, et encore moins qu’il pouvait l’emporter.
Un autre point est digne d’être souligné dans ces deux cas. C’est au nom d’institutions supranationales, dont le caractère démocratique ne saute pas immédiatement aux yeux, que les juges s’opposent aux élus.
La CPI contre Israël
En matière d’institutions supranationales, il en est qui font beaucoup parler d’elles dans le conflit qui oppose l’Etat d’Israël aux organisations terroristes Hamas et Hezbollah. La première est bien sûr l’UNRWA, l’Agence de l’ONU dédiée aux réfugiés palestiniens, régulièrement accusée de servir de paravent, du moins pour certains de ses membres, au Hamas. La seconde, beaucoup plus respectée et respectable pourtant, est la Cour Pénale Internationale. Qui en effet oserait mettre en cause la légitimité de cette haute juridiction, indirecte héritière du tribunal de Nuremberg, même si elle n’est pas reconnue par les USA ?
Et pourtant… Là encore, une institution échappant à tout contrôle démocratique s’arroge le droit de dire… le Droit. Et qui plus est dans le domaine où existe le seul crime imprescriptible : le crime contre l’humanité. Et c’est ainsi que le procureur zélé de cette Cour, Karim Khan, a lancé contre le Premier Ministre israélien une accusation extrêmement lourde — crimes contre l’humanité — et demandé la coopération de tous les États reconnnaissant la CPI pour mettre en œuvre contre Benyamin Netanyahou un mandat d’arrêt international.
On pourrait sourire de cette prétention politique quand la même CPI n’a jamais prononcé le moindre réquisitoire ni le moindre mandat d’arrêt contre le boucher de Damas, dont l’heureux renversement vient de mettre fin à un demi siècle de dictature dynastique. Faut-il qu’un pays soit démocratique pour qu’il puisse attirer l’ire de la CPI ? Car, quelle que soit l’opinion que l’on peut avoir de Monsieur Netanyahou, chacun conviendra qu’il a été démocratiquement élu. Chacun, s’il est de bonne foi, reconnaîtra aussi qu’il existe en Israël une véritable séparation des pouvoirs, et que le judiciaire y a plus d’une fois mis à mal l’exécutif, Président et Premier Ministre compris. Que la seule démocratie de la région soit aussi le seul État ciblé par la CPI est pour le moins étonnant. Ou plutôt inquiétant. Un organisme sans légitimité démocratique s’arroge le droit de juger le représentant d’une démocratie où tous les droits de l’opposition sont parfaitement respectés. Au nom de quoi ?
Le cas de la France : de Fillon à Le Pen
Avant d’aborder cette dernière question, revenons quelques instants au cas français. En France, l’irruption du judiciaire dans le politique est devenue criante avec l’affaire Fillon. Certes, l’indépendance de la justice n’est dans la République française qu’une illusion. Quand les carrières se décident au ministère, il faudrait être bien naïf pour croire que les juges garderont une objectivité absolue. Et comme, de plus, la justice dépend de la police pour ses enquêtes… De célèbres affaires sont ainsi restées sans solution claire : De Broglie ou Bérégovoy, pour ne citer que les affaires criminelles impliquant directement des politiques. Et on sait bien, ici, en Corse, comment la justice française réserve la sévérité de son glaive aux militants qui défendent leur terre. Quand elle ne les laisse pas se faire assassiner en prison.
Mais l’affaire Fillon présentait une particularité que d’aucuns ont soulignée : une célérité hors norme de la justice, en pleine campagne des Présidentielles. Que cette affaire ait été décisive dans la fabrication du duel Macron – Le Pen au deuxième tour de l’élection de 2017 ne fait pas l’ombre d’un doute. Elle n’a peut être pas changé le résultat final, nul ne le saura jamais. Mais elle a clairement modifié le cours de la démocratie.
Le réquisitoire demandant l’inéligibilité de Marine Le Pen dans le procès de l’automne concernant les assistants parlementaires du RN est du même ordre. Contrairement à ce qui a été écrit ici ou là, rien n’obligeait le parquet à requérir une peine d’inéligibilité de cinq ans, assortie d’une exécution provisoire à application immédiate. Il n’y a pas en France de peine plancher automatique. Il n’est certes pas sûr que le juge suive le parquet. Mais, en tout état de cause, le caractère politique de ce réquisitoire est manifeste. A-t-il conduit le RN à voter la censure du gouvernement, espérant une Présidentielle anticipée qui aurait lieu avant le verdict ? Là encore, nul ne le saura. Mais ce qui est sûr encore une fois, c’est que la justice a directement interagi avec la politique.
Ce que je questionne ici n’est pas le fait que des politiques soient des justiciables comme les autres. Cela semble évidement nécessaire en démocratie. Mais qu’en est-il de l’inéligibilité ? Que Marine Le Pen ou François Fillon soient ou non coupables des faits qui leur sont reprochés n’importe pas en l’occurrence. Ce qui importe, c’est que les citoyens se voient confisqué leur capacité de jugement par… des juges professionnels. Au point que de plus en plus nombreux sont ceux qui prônent l’exigence d’un casier judiciaire vierge pour être élu. Là encore, au nom de quoi ? Ce sont les citoyens qui élisent, et, en démocratie, la justice est rendue en leur nom. Ils ne seraient donc pas capables d’écarter d’eux-mêmes des repris de justice peu recommandables ? La justice serait-elle plus infaillible qu’eux ? Les procès staliniens seraient-ils impossibles chez nous ?
En réalité, ce qui transparaît derrière cette apparente exigence de sévérité, c’est simplement la faillite de notre système politique, et la défiance de plus en plus forte vis à vis de notre démocratie dite représentative. La plupart des gens voient bien en effet que s’il leur reste le choix de leur bulletin de vote, en revanche le choix de qui peut être candidat leur échappe totalement. La professionnalisation de la politique a dénaturé la démocratie à tel point que certains considèrent que les mêmes règles devraient s’appliquer aux élus et aux fonctionnaires. L’Etat de droit, ce n’est pas cela.
L’Etat de droit, sa liturgie et son clergé
L’Etat de droit, terme auquel je préfère la version anglaise de Rule of law, plus explicite, signifie que nul n’est au-dessus de la Loi. Il implique que le Pouvoir n’est pas absolu, qu’il est toujours soumis à la loi. Mais l’Etat de droit, fort heureusement, n’a jamais impliqué que ce soient les juges qui fassent la loi. Même en Grande-Bretagne, où la common law laisse plus de place aux règles établies par la pratique, le législateur conserve le mot ultime. Il est souverain, et les électeurs ont donc le dernier mot, du moins tant que le législateur est élu.
L’Etat de droit est-il alors intangible ou sacré ? Oui, indubitablement, en tant que principe. Du moins si nous voulons construire une société fondée sur la liberté et le respect des personnes. Mais, autant le principe doit en être intangible, autant la façon dont il s’incarne, sa liturgie en quelque sorte, est, elle, éminemment mouvante comme toutes les choses humaines. C’est bien pour cela d’ailleurs que tous les théoriciens de l’Etat de droit ou de la Rule of law ont insisté sur la non-rétroactivité des lois. Les lois représentent l’état d’une société à un moment donné, d’un certain niveau de consensus social. Elles ont pour but de protéger une société contre elle-même et contre les autres. Elles sont donc par essence susceptibles d’évoluer, en fonction de la façon dont sont perçues les menaces. Si une société considère l’immigration comme une menace, les lois qui en résulteront ne seront pas les mêmes que celles qui existent dans un monde où les migrations sont faibles ou perçues comme une richesse.
Qui doit être le gardien de ces lois ? Le peuple ? Les juges ? Des « Sages » ? D’aucuns disent que le peuple ne saurait l’être. Il serait trop inculte, trop brutal, trop soumis à la démagogie populiste, trop divisé. Il est alors tentant de confier à des juges ou à des Sages (le Conseil Constitutionnel, par exemple) la charge de dire, en finale, le Juste. Ce clergé devient ainsi le gardien ultime de la doctrine. Et le peuple doit s’y soumettre, quelle que soit la forme de gouvernement. Cette tentation de se protéger du peuple n’est pas nouvelle. La Chalotais, Procureur Général du Parlement de Bretagne, célèbre pour s’être opposé au pouvoir royal à la fin du règne de Louis XV, n’écrivait-il pas, et 1763 : « Le bien de la société demande que les connaissances du peuple ne s’étendent pas plus loin que ses occupations« 1 ?
De tous temps, de prétendues élites plus ou moins autoproclamées ont affirmé savoir mieux que le peuple ce qui était bon pour la société. Laissons de côté l’aristocratie platonicienne, qui reste une construction théorique jamais véritablement incarnée. La prétention de la technocratie à diriger le monde est, elle, clairement incarnée dans certaines constructions institutionnelles, l’Union Européenne en étant un exemple flagrant. La judicratie n’est qu’une technocratie parmi d’autres.
Mais un peuple, ce n’est ni une foule, ni un troupeau. Si on ne l’en empêche pas, un peuple, c’est une construction collective consciente, qui, en formant nation, se dote librement des institutions nécessaires à l’exercice de sa souveraineté. Parmi celles-ci, le pouvoir judiciaire se voit déléguer mission de faire respecter la loi que le pouvoir législatif a élaboré et que le pouvoir exécutif a charge de mettre en œuvre, le tout au nom du peuple souverain. Cela s’appelle démocratie.
Ce qui disqualifie les technocraties, quelles qu’elles soient, ce n’en sont pas les métiers qui les composent, ni les caractéristiques morales de leurs membres. Ceux-ci ne sont en général ni meilleurs moralement, ni pires que les autres. Ce qui les disqualifie, c’est simplement la complexité même du monde, qui empêche toute partie, qu’elle qu’elle soit, de prétendre représenter le tout. Le B.A. Ba d’un système complexe, c’est justement qu’il n’est réductible ni à une de ses parties, ni même à la somme de ses parties. Et ce qui fait la force de la démocratie, aussi imparfaite qu’en soient ses expressions à un moment donné, c’est qu’elle est seule à reposer sur l’avis de tous et à prendre en compte toute la diversité et la complexité du peuple. Il est parfois difficile de construire un accord, et, surtout dans les moments de crises et de mutations, de construire des consensus. Mais c’est la seule voie possible, parce que toutes les autres, technocratie, judicratie, aristocratie,… ne sont de fait que des pseudonymes de dictature. La démocratie est le seul antidote possible à la dictature d’une partie, fût-elle « éclairée », sur les autres.
Dans une démocratie, la réponse à la question « qui doit être le gardien ultime des lois ? » est claire. Ce ne peut être que le peuple souverain. Le clergé — juges et sages — n’en a qu’une charge par délégation, révocable. L’Etat de droit n’est pas une condition de la démocratie, il en est une conséquence et un corollaire. Il n’est pas intangible ou immuable, sa liturgie peut changer. Et c’est le peuple souverain qui en est la source.
Les peuples ne sont pas parfaits, leurs volontés politiques peuvent parfois sembler bien éloignées des vertus que l’on aimerait voir incarnées : Justice, Équité, Raison. Mais ni les institutions judiciaires, qu’elles soient nationales ou supra nationales, ni les hommes et femmes qui les composent, ne le sont davantage. Alors, dans ce monde imparfait, il me semble sage de paraphraser ce qu’écrivait Jefferson à propos de la liberté2, et d’affirmer que la justice n’est jamais mieux protégée qu’entre les mains du peuple lui-même.
Liassi ! 